中国民事诉讼调解制度的文化基础及其发展 ——兼议中国法官在诉讼调解中的角色 （二）

2.“和为贵”理念下和谐社会的追求

中国古语曰“礼之用，和为贵”，就是礼法的应用，以和谐、和睦为贵。尊礼和重义轻利的实体价值观，反映在行为规则上，就是要求与人和睦。这是一种内在的实体价值观与外在的具体表象之间的关系，其中的逻辑在于当人们遵守礼法时，自然就会表现出谦让、与人和睦；一切争执几乎都起源于人们对“利”的追逐，当人们秉承重义轻利原则时，对外就会放弃“利”的追逐甚至主动舍弃利益，从而同样表现为谦让。由此，“和”是尊礼和重义轻利实体价值观的要求和外在表现，是一种行为规则的确立。当这种行为规则被确定化、被固化后，其就有了独立的价值，成为了一种独立的评判标准，甚至“和”本身就成了礼法的一部分。“和”不仅因为其体现了礼法和重义轻利而被推崇，成为一种美德，以至对“和”的高扬成为中国传统文化的一个显著特征 [9]。2008年北京奥运会征集口号时，就有人提出了“和为贵”，体现了中国现代社会仍愿意将“和”本身作为追求目标的态度，尽管因为不够世界化而没有被采纳，但其中蕴含的中国传统文化以及对竞技精神的包容和超越，还是很值得体味的。对于“和”的追求，在法律思想上表现为对“无讼”的追求。“无讼”思想在中国历史悠长，指人与人之间和睦相处，冲突与摩擦通过各自的忍让得以协商解决，而不是诉诸官府动用法律来强制解决 [10]。因为争讼几乎是对和谐社会的直接冲击。现代法治观念认为，法院的设置目的就在于解决争议，因此当所有的争议都能通过法院解决时，社会依然是有序、和谐的。但中国的传统文化却有着更高的定位，这种文化追求根本上的“和”，因此希望从根本上以“和”息讼。山东省曲阜孔庙碑刻有《忍诉歌》，历史上墨家的“兼爱”、“非攻”思想，道家的无为而治思想，儒家的礼治以及法家的以刑去刑思想等，虽然在治国方略上有所不同，但都希望达到以“不争”、“无讼”为特征的和谐的社会生活状态 [11]。对于“无讼”的追求，会产生“厌讼”、“羞讼”的社会价值和文化 [12]。

语言是文化载体，中国“羞讼”、“厌讼”的文化在语言上有所体现。中国人习惯上将“诉讼”称为“官司”。“官司”是一个很微妙的词语，将其简单的翻译为英文“诉讼”是不合适的，尤其是在诉讼传统强大的英、美等英语国家，将“官司”翻译为“诉讼”将使之失去几乎全部有趣的内涵。在中国的传统语境中，挑起“官司”的一方，似乎总是被多少界定为重利轻义，斤斤计较；而被迫接受“官司”的则同样不雅，因为在有着传统重义轻利文化约束的情况下，另一方仍然打起“官司”，似乎就表明接受“官司”的一方理亏。因此“吃官司”在中国传统语境中绝对不是一个中性词语，它本身就代表着一种理亏和各种各样的麻烦。从这里我们可以看到中国传统上通过“官司”的用语对于诉讼双方的否定，由此体现了对诉讼本身的否定。美国学者杰罗姆评价传统中国官员的反诉倾向时说：“那些诉诸法庭的人不会得到任何同情，这样一种对待他们的态度，无疑会使他们厌恶法律，并且一到司法行政官面前就浑身哆嗦。” [13]然而，社会中的纠纷总是不可避免，即使在争讼出现的情况下，“和”的精神依然指导着人们的行为。“和”的精神，希望能够让人们秉承“和”的理念而在纠纷产生而争讼未起时以谦让、舍弃来消灭、减少争讼，这指向了诉前调解；在争讼发生时，要求人们不要对抗到底。在争讼过程中，谦让、调和仍然是值得称道的。而这一价值观，自然直接指向了争讼过程中的调解。因为调解在本质上就是一种以合意为核心要素的解纷方式 [14]，而合意自然导致“和”的结果，即以“合”促“和”。不可否认的是，当将“和”作为一种独立的价值予以追求时，反过来会模糊“和”表象背后所应代表的实体价值。在中国的传统文化中，对“和”的追求，产生了万事中庸的理念，为了“和”模糊了对实体公正、正义的辨别及追求，甚至形成了一种宁可“一团浆糊”来追求“一团和气”的社会文化和社会氛围，使得中国没有自主产生现代的法治精神和法治制度 [15]。但当中国无论因为何种原因已经融入现代法治体系，成为一个现代法治国家的时候，“和”的精神及其与调解制度的契合就值得我们重新重视，因为中国毕竟没有完全割断与传统的关联，“以和为贵”的国民性格依然根植在中国人的血液中，这种国民性格与调解就有着天然的契合点。

3.中国特色的“面子”文化

与“官司”一样，“面子”也是含义最微妙最难以翻译的一个中文。在通常的讨论中，“面子”是作为贬义出现的，往往与虚荣联系在一起。仔细考察，我们会发现并不这么简单，“面子”包含着多个层次的意味：从最低层次上说，它几乎与“羞耻”等同，在某些场合，丢掉面子，意味着一种羞耻；从中间层次上说，它是个体在某一个群体中生存、生活所必须的尊严，我们通常所讨论的个人在社群中必须遵循某些传统的习俗所维持的面子就指这个；从更高的层次上说，面子是一种荣光，通过超越一般的行为要求而获得更高的社会认同，此时，面子才与虚荣相关。可见，当面子包含了从低到高的各种意味的时候，其决不能仅仅以“虚荣”来概括并否定。“面子”是中国社会文化和社会氛围的一部分，对于生活在其中的每个人而言，是其必须面对的一种客观存在，每个人在面对的同时也必然受其影响。从低层次上讲，它是个体生存所必须具备；从高层次上讲，它代表着一种社会地位甚至可能成为一种社会资源。因此，简单的将“面子”文化视为个人虚荣、一种传统的糟粕是不正确，或者说至少是粗糙的，这样简单的定位否定了人作为社会动物所必须面对、适应的客观社会环境，文化和社会氛围环境。传统认为，面子文化是通过传统乡土社会的熟人社会维系、加强、传承（正如学者所述，以农业为本的自给自足的社会系统及在此基础上形成的“熟人社会”是调解机制形成的深厚土壤 [16]。）；现代商品经济社会及城市化尽管在很大程度上瓦解了中国传统的乡土社会，出现了社会结构的“原子化” [17]（毫无疑问，在现代农村，这种熟人社会依然存在），但即使是在城市等陌生人社会，人依然会通过教育、工作、交易等等社会关系进入某一个“熟人领域”，因此面子文化依然牢牢影响着中国人的行为。

有趣的是诉讼中的裁判对于“面子”是一个打击。裁判所需要的查明事实会导致双方必须披露一些其可能并不愿意为人所知的事实和心态；裁判必须有一个孰是孰非的判断，对胜者而言的裁判并不会使得其面子得到增加，尤其是当这种争讼涉及义利之辨时更是如此，而对失败者而言，无疑是面子的损失，甚至“丢尽面子”。从经济学上讲，裁判对于社会整体的“面子量”可以说只损不增，因此裁判对于“面子”文化，显然存在内在冲突。而调解则截然不同，调解所着重的可以不是孰是孰非，甚至可以不强调对于当事人刻意隐晦事实的调查，过程也可以不公开，最终做出的调解都可以解释为当事人对于利益的权衡。无论结果如何，都可以视为对面子的维护 [18]。正如有学者所说，任何一种意识的存在都是被它所产生的社会所影响，法更是如此 [19]，每个社会都有为解决争端而建立的各项制度，其性质、结构和运作都是对该社会的文化、哲学、世界观以及社会模式和经济政治组织的一种反映 [20]。中国是世界著名的文明故都，法律的历史可以追溯至公元前三千年左右，上下五千年，形成了内容丰富、思想深邃、特色鲜明的法律传统。调解作为解决民事纠纷的特殊方式，在中国文化上有着特殊的历史背景，拥有深厚的文化和社会结构根基，调解自古就是中国“定争止纷”的重要手段。调解在我国古代通常称为“调处”、“息事”、“和息”、“劝释”、“休和”、“私休”等提法在古代文献中的频繁出现昭示着调解的广泛存在；早在西周的铜器铭文中，已有调处的记载，西周的司法官吏中有“调人”一职,专门负责调解和处理人们之间的纠纷,秦汉以来，司法官多奉行调处息讼的原则，至两宋，随着民事纠纷的增多，调处呈现制度化的趋势，调处已臻于完善阶段 。到明清，调处制度已发展至顶峰，明代解决民事纠纷的主要方式是调处,清代则对调处制度进一步充实和完善.纵览中国法律文化的脉络，调解制度因为具有深厚的文化基础而拥有很长的制度史渊源，调解是中国自古以来化解民事纠纷的基础性措施，具有传统性与制度性两大特点.调解制度及其产生并且加强的调解文化是我们社会纠纷解决机制的宝贵财富。尽管中国传统社会的调解机制存在着文化、伦理权威的压迫性，以及为追求“和”的结果而导致对正义标准的模糊等弊端，但对于努力建设现代法治的中国而言，作为一种纠纷解决方式,调解被实践了数千年,并被国际称为世界法制发展史上的“东方之花”。