中国民事诉讼调解制度的文化基础及其发展 ——兼议中国法官在诉讼调解中的角色 （三）

二、现代司法视野下的诉讼调解

诉讼调解在中国是一种与判决并重的结案方式，是彻底化解矛盾、解决纠纷的一种有效手段和方法，尽管受当事人主观、客观条件的限制，并非每一件案件都能调解，但调解作为一种理念思路，仍应贯穿民事案件审理的始终。可以说，调解是优秀司法传统与现代司法理念的完美结合，而现代司法理念彰显的是自由、平等、公开、公平、效率、法治与人权，优秀司法传统强调将群众路线运用于审判工作中。法官在司法过程中应当严格地执行法律的意志，尽可能地不渗入个人的信仰与倾向。

1.诉讼调解的法律基础

如前所述，诉讼调解制度由来已久，除了悠久的历史文化背景，也具有深厚的法律基础。从立法实践看，中国《民事诉讼法》明确规定了诉讼调解制度遵循的基本原则是自愿、合法。自2003年以来,最高人民法院先后出台了《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》、《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》、《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》等司法解释,以及《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》、《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》等司法指导意见，这些规定从不同角度和层面对司法调解工作奠定了坚实的法律基础。在2009年7月18日召开的全国法院调解工作经验交流会上王胜俊院长指出：“调解是高质量审判,是高效益审判,调解能力是高水平司法能力”、“把调解作为案件的首要结案方式”。2010年6月27日，最高人民法院对外发布了《进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，这是中国最高人民法院根据新形势、新任务的需要,在法律允许的范围内作出的贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的新规定，是对人民法院调解制度中行之有效部分的继承和新的发展。此种定位进一步表明了中国最高人民法院的立场，进而也说明在纷杂的诉讼活动中，法官系居中裁判的指导思想也正在经历着时代的变迁。值得关注的是中国《民事诉讼法》规定法院应当“根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”（中国2012年8月最新修订《民事诉讼法》，对民事诉讼的诸多重要制度都进行了重大调整，但调解的该条规定原文保留）。对这一调解原则中国法律理论和司法实践领域都存在着颇多看法。调解是当事人合意及意思自治原则在纠纷解决领域的延伸，最重要的是当事人自愿形成的合意，而不再应该是“事实清楚，分清是非”，因为有些当事人不愿意再探究的事实，或者当事人不愿意再支付成本和风险去辩明的是非正是调解能够达成的重要条件，将调解原则确定为“事实清楚，分清是非”本身就与调解制度存在矛盾。正因为如此，这一原则并未被调解的司法实践所重视。当然，新《民事诉讼法》修订中体现的恶意诉讼、恶意调解是一个例外。

2.诉讼调解的实践基础

据统计，2008年以来，大陆人民法院一审民商事案件的调撤率一直保持在60%以上，其中，2010年受理一审民商事案件609万件，65.29%以上为调解或撤诉结案，绝对数在395万件以上。 [28]正是在这种历史背景下，笔者所在的西安市中级人民法院知识产权审判庭不断创新知识产权案件诉讼调解的机制和方式，根据个案特点合理设计调解方案，追求合作、和谐、共赢，将调解贯穿于案件审理的全过程，2007年至2012年五年间共调解（含和解撤诉）知识产权案件935件，调解率达66%以上。最大限度地维护了权利人、使用人以及社会公众的利益。审理案件的调解撤诉率逐年上升，而以判决方式结案的比例在逐年下降。实践证明诉讼调解已成为中国法院民事案件的主要结案方式，成为当今中国司法的主旋律。当然，不可否认的是有的学者对此提出质疑：“如果在司法实务中主要运用调解而不是判决处理民商事纠纷，那么，其结果必然是模糊司法解决与司法外解决的界限，致使纠纷虽然得到了解决，但法律的公平与正义无论是在解决过程中还是在解决结果上均未得到充分体现，并最终可能使司法迷失本性。” [29]这种质疑在国外也同样存在，在1984年，耶鲁大学教授欧文·费斯就曾发表《反对和解》一文，坚决反对将调解引入法院审判权的行使之中。在他看来，和解是一种妥协方式，是对法院行使审判权的一种冲击，是一种二流的正义。 [30]笔者认为，对法官而言，强调诉讼调解可能存在对案件思考不深、将有些值得研究的可以成为指导案例的案件断送，不利于法官总结审判经验，提炼审判规则，提高法官的专业素养的生成；但存在必有其合理性。任何一项制度，有利必有弊，不同的人审视调解制度，必然得出不同的结论。正如笔者通常所说的价值取向不同，得出的结论当然也就不同。

3.诉讼调解的价值基础

诉讼调解的价值取向首先是追求实质公平。任何制度都必须有理念的支持，调解的价值理念则是一个更为重要的关注点。因为只有在一定的价值取向下，调解才能被约束，而不是被滥用。也许有人会问法官在主持调解时追求的是什么？对于这个问题，可能会有很多的答案，例如最终平息纠纷、提升“调解率”、避免裁判的繁琐工作、回避来自于各方面的各种压力等等。面对中国国情，这些答案也许都是正确的，达成调解在某种意义上本身就是最大的成功。笔者认为，调解所应追求的最高价值是实质公平，也即案件结果虽然可能有损一方当事人的民事权利，但符合社会观念中的公平。具体而言，法官可在调解时，尝试说服相对强势的一方作出让步，给予弱者以帮助。虽然弱者获得的可能并不是其有权获得的法律利益，另一方放弃了其部分法律权利，但弱者最终得到了帮助，案件结果在这个意义上说实现了实质公平。如在笔者审理的众多博硕士诉北京万方数据股份有限公司侵犯著作权纠纷案中，涉及众多人的利益，本案调撤解决后，得到了双方当事人的认可，是实质公平的结果。反之，如果为了满足“调解率”等目标任务，强压双方当事人接受不愿意接受的调解方案，就有悖实质公平原则；其次诉讼调解的价值取向是构建社会和谐。现今中国社会贫富差距已逼近临界点。2012年9月14日发布的中国首部《社会管理蓝皮书中国社会管理创新报告》指出：中国贫富差距正在进一步扩大。一些不稳定因素正处于从潜在风险向公共危机转化的临界点上。首当其冲的是，中国贫富差距正在进一步扩大，逼近社会容忍线。资本市场的“火热”表现，强化了资本财富的累积效应，造成了“有钱的越来越有钱，没钱的越来越没钱”。而且，资本与土地、资源之间的互相拉升，加剧了贫富差距。通货膨胀、社会分配不公等社会深层次矛盾日益凸显并有激化的趋势；社会治安形势严峻，无直接利害关系的群体事件或恶性事件出现新的变化。 [31]在此社会背景下，法院的社会责任不仅仅在于定案裁判，更重要的在于“案结事了”，避免社会矛盾激化。调解在社会治理体制中起着重要作用，就调解途径而言，法院调解、行政调解、商事调解、人民调解形成了一个完整的调解体系。现实生活中，法官处理的每一个案件并非涉及到个案的问题，在一定程度上将会对社会秩序的稳定有着直接的因果关系。因为每一个国家的经济发展，均离不开社会的稳定，每一纠纷的产生，固有的经济利益格局将会打破，因此调解的价值在于通过个案的解决，为社会营造一个和谐稳定的社会环境，更好的服务于经济发展。第三诉讼调解的价值取向是提高效益。通过资料我们可以发现，西方国家对诉讼调解制度以及与之相似的和解制度的立法背景，都是为了疏解积案的压力，针对冗长的诉讼程序而进行的司法改革。与判决相比，诉讼调解在程序上的优势就是简便、灵活、高效。可以说调解是一种重建被任何冲突可能打乱的平衡最为低廉的方式。最后诉讼调解的价值取向是体现意思自治。意思自治原则主要体现为当事人的意志自由，即纠纷的解决应当是在当事人意识自由的状态下形成解决纠纷的合意。调解是当事人自愿达成的协议，其意思自治通常体现在三个方面：一是由当事人自主决定是否以接受通过调解的方式解决纠纷；二是根据当事人的意愿决定是否将已启动的调解程序进行到底；三是调解的结果须基于双方当事人的合意，调解主体不得强迫当事人接受调解方案。